Werbe-Cookies nur mit aktiver Einwilligung zulässig

Der deutsche Bundesgerichtshof hat Ende Mai 2020 die Frage entschieden, welche Anforderungen an die Einwilligung in telefonische Werbung und die Speicherung von Cookies auf dem Endgerät des Nutzers zu stellen sind.

Einwilligung in telefonische Werbung

Hinsichtlich der Einwilligung in telefonische Werbung hat der BGH festgestellt, dass eine rechtskonforme Einwilligung nur dann erteilt wird, wenn der Betroffene weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich konkret bezieht. Die Einwilligung erfolgt „für den konkreten Fall“, wenn klar wird, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst.

Aus Sicht des BGH mangelte es an der konkreten Ausgestaltung der Einwilligung, “weil die beanstandete Gestaltung der Einwilligungserklärung darauf angelegt ist (war), den Verbraucher mit einem aufwendigen Verfahren der Auswahl von in der Liste aufgeführten Partnerunternehmen zu konfrontieren, um ihn zu veranlassen, von dieser Auswahl abzusehen und stattdessen der Beklagten die Wahl der Werbepartner zu überlassen. Weiß der Betroffene mangels Kenntnisnahme vom Inhalt der Liste und ohne Ausübung des Wahlrechts nicht, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmer die Einwilligung erfasst, liegt keine Einwilligung für den konkreten Fall vor.” [1.]

Einwilligung in die Speicherung von Cookies

Eine vom Verantwortlichen in Form einer Allgemeinen Geschäftsbedingung vorgesehene Einwilligung des Betroffenen , die den Abruf von auf seinem Endgerät gespeicherten Informationen mithilfe von Cookies im Wege eines voreingestellten Ankreuzkästchens gestattet, beurteilte der BGH nach geltender Rechtslage (TMG, Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) als unzulässig.

Der beanstandete Einsatz von Cookies durch den Verantwortlichen diente “der Erstellung von Nutzerprofilen zum Zwecke der Werbung, indem das Verhalten des Nutzers im Internet erfasst und zur Zusendung darauf abgestimmter Werbung verwendet werden soll.”

Für den Einsatz von Cookies zur Erstellung von Nutzerprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung war und ist nach geltender Rechtslage die Einwilligung des Nutzers erforderlich.

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in einem Vorabentscheidungsersuchen entschieden, dass keine wirksame bzw rechtskonforme Einwilligung vorliegt, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des betroffenen Nutzers einer Website gespeichert sind, mittels Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss. [2.]

Auf die Frage, ob es sich bei den Informationen um personenbezogene Daten handelt, kommt es nach der Entscheidung des europäischen Gerichtshofs in diesem Zusammenhang gar nicht an.

Anmerkungen

• Bei der Einwilligung zur telefonischen Werbung sollte der Betroffenen sollten betroffene Personen ihre Einwilligung zur Werbung durch Sponsoren und Kooperationspartner des Verantwortlichen per Post, Telefon, E-Mail oder SMS erklären. Dabei bestand die Möglichkeit, die werbenden Sponsoren und Kooperationspartner aus einer verlinkten Liste von 57 Unternehmen selbst auszuwählen. Andernfalls sollte die Beklagte diese Auswahl treffen.
• Ob die Verwendung von Cookies auch eine Einwilligung erfordert, wenn diese nicht zu Werbe- und Marktforschungszwecken gesetzt werden, bleibt auch nach dem Urteil des deutschen BGH weiterhin offen. Hier dürfte weiterhin gelten, dass Verantwortliche als Anbieter von Webseiten Cookies ohne Einwilligung verwenden dürfen, wenn eine gesetzliche Grundlage dafür vorhanden ist, z.B. bei Vorliegen eines berechtigten Interesses. Zumindest funktionale und technisch notwendige Cookies (z.B. zur Authentifizierung von Nutzern oder zur Bereitstellung einer Warenkorbfunktion) sollten auch weiterhin auf Basis eines berechtigten Interesses des Verantwortlichen verwendet werden dürfen.
• Meines Erachtens ist mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass – obwohl es sich um eine deutsche, höchstgerichtliche Entscheidung handelt – die Voraussetzungen für den recktskonformen Einsatz von Cookies zu Werbe- und Analyticszwecken in Österreich nicht anders zu beurteilen wäre.

Quellen

1. I ZR 7/16 – Cookie-Einwilligung II, Bundesgerichtshof zur Einwilligung in telefonische Werbung und Cookie-Speicherung, Urteil vom 28. Mai 2020 – I ZR 7/16 – Cookie-Einwilligung II;
2. C-673/17 – Planet49, EuGH Urteil betreffende dem Vorabentscheidungsersuchen des deutschen BGH in dem Verfahren Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände – Verbraucherzentrale Bundesverband e. V. gegen Planet49 GmbH (Cookies)